Il matrimonio omosessuale e i figli della morte. Quando il giurista non è “giuris-prudente”

Le iniziative della giurisprudenza italiana pongono più problemi di quelli che risolvono, dimostrando quanto non solo l’idea stessa di famiglia sia in crisi, ma anche e soprattutto quanto lo sia il diritto

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ebrione-shutterstock_153307685Due recenti pronunce della giurisprudenza, una della Cassazione e l’altra del Tribunale di Bologna, che riguardano delicatissimi temi attuali come il matrimonio e la famiglia, la prima, e la procreazione medicalmente assistita, la seconda, meritano alcune considerazioni di matrice biogiuridica.

Come hanno riportato le agenzie di stampa, la Cassazione ha statuito che non esiste un obbligo per lo Stato di estendere la disciplina del matrimonio civile alle coppie dello stesso sesso, sebbene nulla vieti al legislatore la possibilità di farlo, incombendo piuttosto su quest’ultimo l’onere di costruire un modello che comunque tuteli i diritti delle coppie omosessuali.

Un modo intelligente per togliersi dall’impiccio, rinunciando al pensare giuridico e rimettendo tutto alla volontà politica del legislatore; dichiarando che non c’è un obbligo, ma nemmeno un divieto; ritenendo all’un tempo che il matrimonio civile possa, e non semplicemente debba ricomprendere i rapporti omosessuali.

La decisione della Cassazione non tiene conto di due imprescindibili fattori, uno formale ed uno sostanziale.

Sul lato formale, infatti, le toghe della Cassazione sembrano non ricordare o ignorare che per ben due volte, con la sentenza 138 del 2010 e con l’ordinanza 4 del 2011, la Corte Costituzionale ha dichiarato non solo che le unioni omosessuali non rientrano all’interno delle tutele e delle discipline offerte dagli articoli 29 e seguenti della Costituzione, ma che questa diversità non lede il principio di eguaglianza e si giustifica con il fatto che «i costituenti, elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. Questo significato del precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad un’interpretazione creativa. Si deve ribadire, dunque, che la norma non prese in considerazione le unioni omosessuali, bensì intese riferirsi al matrimonio nel significato tradizionale di detto istituto […]. In questo quadro, con riferimento all’art. 3 Cost., la censurata normativa del codice civile che, per quanto sopra detto, contempla esclusivamente il matrimonio tra uomo e donna, non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale. Ciò sia perché essa trova fondamento nel citato art. 29 Cost., sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio» (C.Cost. 138/2010 ).

Sul piano sostanziale: ritenere, come la Cassazione ritiene, che non vi sia un obbligo può essere cosa buona e giusta, ma reputare altresì che sul legislatore si incardini il potere, in assenza di un espresso divieto in tal senso, di poter estendere la disciplina del matrimonio alle coppie omosessuali significa non aver colto non tanto e non solo il portato delle suddette pronunce della Corte Costituzionale e il regime normativo degli stessi articoli costituzionali sul matrimonio e la famiglia, ma nemmeno la natura della famiglia medesima, società naturale e non artificiale appunto, e del diritto stesso, entrambi ritenuti dalla Corte di Cassazione, con tutta evidenza, non aventi una propria costitutiva essenza in quanto modificabili a piacere dall’arbitrio del legislatore di turno.

La Cassazione sembra aver dimenticato la lezione di un illuminista del calibro di Montesquieu il quale ebbe a ricordare, giustamente, che «prima di tutte queste leggi vi sono quelle di natura, così chiamate perché derivano unicamente dalla costituzione dell’essere nostro», come per dire che non tutto può essere rimesso all’arbitrio della politica e del legislatore, soprattutto ciò che attiene all’ambito della natura, come per l’appunto la famiglia e il matrimonio.

L’altra questione riguarda la possibilità offerta, dal Tribunale di Bologna, ad una donna cinquantenne di impiantare gli embrioni congelati nel 1996 e creati con il seme del marito defunto nel 2011.

I formalisti tirerebbero in ballo l’art. 5 della legge 40/2004 in tema di procreazione medicalmente assistita che richiede, come requisito soggettivo inderogabile, che coloro i quali vogliono far ricorso alle predette tecniche di PMA debbano essere entrambi viventi, ma al di là delle mere questioni normative, pur rilevanti, un paio di considerazioni devono effettuarsi.

La toga di Bologna sembrerebbe aver consentito l’impianto degli embrioni in ragione dello stato di urgenza posto dal molto tempo oramai trascorso dalla loro crioconservazione e dall’età avanzata della donna che non più attendere le lungaggini di un processo civile, ignorando che proprio dal punto di vista bio-medico, in ragione dell’età avanzata della donna, sarebbe stato più prudente non autorizzare un simile impianto. La vecchia sensibilità per cui oltre che giuris-perito, cioè esperto delle cose del diritto, il giurista debba essere anche giuris-prudente, cioè prudente nell’applicazione del diritto, sembra essere del tutto scomparsa.

E, come se tutto ciò non fosse sufficiente, sarebbe infine opportuno riflettere sulle conseguenze filosofiche e antropologiche di una legalizzazione, peraltro ope iudicis, della fecondazione cosiddetta “post mortem”, cioè successiva alla morte dei genitori in genere e del padre in particolare.

Se, infatti, la morte dei genitori interviene lungo il corso della vita dei figli, causandone lo stato di orfanezza, significa che la natura compie il proprio corso; invece, far nascere, tramite l’inseminazione o l’impianto post mortem, un soggetto orfano fin dal principio, significa alterare il corso strutturale della natura e creare lo stato di orfanezza artificialmente, oltre, ovviamente, a ledere fin dal principio il diritto del nascituro alla bigenitorialità, cioè al rapporto con entrambi i genitori, come riconosciuto e sancito, per esempio, dagli articoli 9 e 10 della Convenzione Internazionale sui Diritti dell’Infanzia del 1989. Si sconvolge quindi l’intero piano relazionale del nascituro e la dimensione antropologica sottostante: non a caso negli Stati Uniti li definiscono come “of death”, cioè “figli della morte”.

Insomma, le suddette iniziative della giurisprudenza italiana sembrano porre più problemi di quelli che pretendono di risolvere, dimostrando quanto non solo l’idea stessa di famiglia sia in crisi negli ultimi anni, ma anche e soprattutto quanto lo sia l’idea circa la natura del diritto che viene inteso ora come mero strumento di formalizzazione dei capricci personali, ora come legalizzazione degli stati emotivi soggettivi, ora come assoluta volontà di potenza della politica e non solo da parte di un legislatore ideologizzato o maldestro, ma da una parte della stessa magistratura che dovrebbe possedere una sensibilità giuridica ben maggiore di altri e che invece dimostra spesso una sciatteria concettuale che sarebbe ridicola se non fosse irritante.

In conclusione, sembra, ancora una volta, che avesse ragione Giuseppe Capograssi allorquando ebbe a scrivere che «alle radici di tutta la crisi c’è un’idea arrivata nell’animo di molti al grado di persuasione e di certezza, una falsa, ma centrale idea dell’umanità e della vita. L’umanità non ha valore per sé l’individuo non è più un essere intelligente e morale che ha una legge e una verità».

Embrione foto Shutterstock

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