Il giudice non può sostituirsi al legislatore

Questa è una sintesi di un’articolo della stessa autrice pubblicato sul sito del Centro Studi Livatino – La Procura di Padova ha recentemente chiesto al Tribunale, ai sensi degli articoli 95 e 96 del DPR 396/2000, di provvedere alla rettifica dell’atto di nascita di una bambina, nata tramite fecondazione eterologa praticata all’estero da una coppia omoaffettiva, provvedendo alla cancellazione del nominativo del genitore non biologico e alla conseguente rettifica del cognome della minore.

L’iniziativa della Procura di agire in sede civile è eccezionale ma è legittima in quanto prevista dal legislatore proprio in alcuni casi caratterizzati da un pregnante interesse pubblico come in materia matrimoniale; di disconoscimento della paternità; di tutela dei minori; di amministrazione di sostegno; di interdizione e inabilitazione; di istanza di fallimento; di adozione; di stato civile, etc. etc.

Più in generale, è espressione del ruolo che la legge sull’ordinamento giudiziario attribuisce al pubblico ministero che “ veglia all’osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, richiedendo, nei casi di urgenza, i provvedimenti cautelari che ritiene necessari”.

La discrezionalità del legislatore nelle materie di particolare rilevanza etico-sociale

Nel ricorso della Procura di Padova si afferma testualmente “l’impossibilità per il giudice ordinario di sostituirsi al legislatore”.

Tale condivisibile affermazione, diretta conseguenza del principio della separazione dei poteri, cardine delle democrazie costituzionali, spesso viene contestata da chi rivendica un ruolo maggiormente creativo della giurisprudenza a tutela dei nuovi diritti emergenti.

Eppure il principio richiamato dalla Procura di Padova è stato ben evidenziato nel discorso del Presidente della Repubblica alla cerimonia d’inaugurazione della sede della Scuola Superiore della Magistratura a Castel Capuano lo scorso 15 maggio 2023 “Talvolta le istanze di tutela dei diritti che vengono presentate alla Magistratura assumono connotazioni nuove e inedite, rispetto alle quali risulta difficile rinvenire una puntuale e chiara disciplina normativa, nonostante sia stata a più voci sollecitata. Vi sono, indubbiamente, alcuni ritardi del Legislatore. Ma la risposta alle istanze di giustizia impegna la Magistratura a trovare soluzioni ancorate esclusivamente nel diritto positivo. Si deve avere ben chiara la distinzione della doverosa interpretazione e applicazione delle norme rispetto alla pretesa di poterne creare per soddisfare esigenze che non possono trovare riscontro nell’ambito della funzione giurisdizionale, secondo quanto è previsto nel nostro ordinamento costituzionale.”

Egualmente la Corte Costituzionale nella sentenza nr 33/2021 ha ricordato che “Il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata – nel contesto del difficile bilanciamento tra la legittima finalità di disincentivare il ricorso a questa pratica, e l’imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori …– non può che spettare, in prima battuta, al legislatore…questa Corte non può, allo stato, che arrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalità del legislatore…”.

Infine a conclusioni analoghe sono giunte le Sezioni Unite civili nella sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022 “La valutazione in sede interpretativa non può spingersi sino alla elaborazione di una norma nuova con l’assunzione di un ruolo sostitutivo del legislatore. La giurisprudenza non è fonte del diritto. Soprattutto in presenza di questioni, come quella oggetto del presente giudizio, controverse ed eticamente sensibili, che finiscono con l’investire il significato della genitorialità, al giudice è richiesto un atteggiamento di attenzione particolare nei confronti della complessità dell’esperienza e della connessione tra questa e il sistema.”

La Tutela del minore

Il «desiderio di genitorialità» attraverso il ricorso alla procreazione medicalmente assistita o alla gestazione per altri, che come affermato dalla Corte Costituzionale “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane” (sentenza n. 272 del 2017) non può legittimare un illimitato «diritto alla genitorialità». Cionondimeno, dalle pratiche di procreazione medicalmente assistita contrastanti con l’attuale previsione di legge italiana, così come dalla maternità surrogata, vietata dall’articolo 12 comma 6 della legge 40/2004, sorge il problema di tutela degli interessi del minore nato per effetto di tali condotte, non potendo certo ricadere sul bambino le conseguenze degli atti commessi dagli adulti in contrasto con la legge italiana vigente.

Una soluzione è offerta dalle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione (sentenza n. 38162/2022) che in un caso di maternità surrogata hanno affermato che la tutela degli interessi del minore trova adeguata risposta attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari “anche l’adozione del minore in casi particolari produce effetti pieni e fa nascere relazioni di parentela con i familiari dell’adottante. Al pari dell’adozione “ordinaria”….fa entrare l’adottato nella famiglia dell’adottante.

L’adottato acquista lo stato di figlio dell’adottante…e così realizza il suo inserimento nell’ambiente familiare dell’adottante, in applicazione del principio di unità dello stato di figlio…”.
Ad oggi, sia nel caso della maternità surrogata sia nell’ipotesi delle pratiche medicalmente assistite di coppia omoaffettiva, l’adozione in casi particolari è lo strumento idoneo a tutelare gli interessi del minore e a riconoscere il legame di fatto ed affettivo con il genitore non biologico.