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Perché i magistrati inventano sempre nuovi diritti? Ce lo spiega un magistrato

settembre 3, 2014 Mario Fresa

Pubblichiamo l’intervento di Mario Fresa, magistrato, apparso oggi nello spazio dedicato alle lettere dei lettori del quotidiano la Repubblica. Ci sembra che il testo debba essere riproposto così com’è, perché quando un magistrato si sente in dovere di celebrare certe recenti sentenze come «decisioni giurisprudenziali innovative» prese con «professionalità» e «coraggio» da giudici non «conformisti», non c’è bisogno di aggiungere commenti.

Vi sono state negli ultimi anni decisioni giurisprudenziali che hanno spostato verso orizzonti più lontani le frontiere dei diritti fondamentali dell’uomo (si pensi al tema del danno biologico e, in genere al diritto alla salute, compreso il cosiddetto diritto di non nascere se non sani, al tema della libertà religiosa, a quello della famiglia di fatto, ai problemi connessi all’immigrazione, al caso Englaro ed al tema della fine della vita).

Anche questa estate non sono mancate decisioni giurisprudenziali innovative su diritti fondamentali dell’uomo. Così, abbiamo letto del caso del neonato conteso a seguito dello scambio delle provette, dell’autorizzazione alla fecondazione eterologa e, infine, del caso di adozione di un bambino da parte di una coppia omosessuale (figlio naturale di una delle due donne).

Per prendere certe decisioni ci vuole, oltre che professionalità e competenze specifiche, coraggio. Il coraggio di disattendere precedenti giudiziari di segno contrario, anche di legittimità e di interpretare il complesso sistema normativo in mancanza di specifiche leggi che regolamentino specifiche materie. L’interpretazione sistematica e evolutiva (non certo quella letterale, assai più agevole) – che tenga conto degli indirizzi delle Corti sovranazionali e dei valori fondamentali della Costituzione – è il cuore del nostro lavoro ed è la garanzia più autentica della difesa dei diritti umani, anche laddove non esistano leggi specifiche e chiare.

Da sempre il diritto precede le riforme legislative per il semplice motivo che i casi concreti e la evoluzione della società viaggiano a velocità più elevata rispetto alle leggi generali e astratte. Nel nostro Paese questa caratteristica è resa più evidente da una inerzia legislativa derivante da una politica sempre meno disponibile al perseguimento del bene comune e sempre più intrisa di corporativismo.

Un magistrato conformista non è, secondo me, un buon magistrato. E la spada di Damocle di una responsabilità civile senza una adeguata clausola di salvaguardia interpretativa ingesserebbe il diritto così come oggi è ingessata la politica.

Mario Fresa
magistrato, già componente Csm

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23 Commenti

  1. lucillo scrive:

    Speriamo che legga anche quel gran genio di Cerrelli.

  2. Lucillo scrive:

    Sono sentenze abnormi, altro che anticonformismo dei giudici, questo è il più piatto dei conformismi, quello di chi si piega all’ideologia dominante genderista e fa sfacelo dell’interesse del minore.

  3. Nino scrive:

    Bell’intervento!

  4. Pasquale Marinaccio scrive:

    Ho commentato anch’io questo post che ora sembra scomparso, dopo la prima pubblicazione. Non avendolo più visto comparire come gli altri tre che qui appaiono, mi sono chiesto inutilmente quale motivo possa aver indotto il censore a cancellarlo, visto che non ho offeso alcuno. Gradirei cortesemente una risposta. Grazie e cordiali saluti.
    prof. Pasquale Marinaccio

  5. Su Connottu scrive:

    La parte più interessante è alla fine, dove Fresa ammette che è grazie alla totale immunità che la magistratura ha avuto il coraggio di fare le porcate che sta facendo.
    Primato della politica? Separazione dei poteri? Applicazione della legge?
    Non scherziamo: NOI siamo noi, e voi non siete un c…

    • Nino scrive:

      Quello che dice Fresa è che la realtà è più veloce della legge, e quindi i magistrati si trovano a dover affrontare casi che la legge non ha previsto. Per di più in italia il potere legislativo è più lento di una tartaruga a prendere atto della realtà che evolve. Caso tipico quello dei due gemellini scambiati.

      A quel punto il magistrato è chiamato a sostituirsi al potere legislativo, anche rischiando (se vuole dare delle risposte al cittadino) di fare scelte che poi il potere legislativo sconfesserà.

      Di contro, proprio questo potrebbe essere lo stimo per il parlamento a legiferare su situazioni nuove

      • Su Connottu scrive:

        Nino, secondo te un deputato della Repubblica, ma anche un consigliere comunale, possono mettersi al posto di un giudice e decidere l’esito del processo Garlasco (a te la scelta tra quelli che durano da più di 5 anni), visto che i magistrati non ne cavano un ragno dal buco?
        Il caso “tipico” dei gemelli scambiati è uno di quelli in cui ancora la magistratura non ha ficcato ancora per bene il naso, altrimenti la situazione sarebbe ulteriormente peggiorata. Fatto che del resto può sempre accadere.
        E peggiorerà comunque, in generale, perché grazie allo smantellamento della legge 40 voluto dai magistrati illuminati, i casi come quello di Roma sono destinati a moltiplicarsi.
        L’affermazione per cui il magistrato è “chiamato” a sostituirsi al potere legislativo, non so perché, ma mi ricorda tanto il manifesto degli intellettuali in difesa del fascismo.

        • Nino scrive:

          No aspetta, non confondiamo le cose, un processo relativo ad un delitto, ma anche una causa civile, partono dalla ipotesi che qualcuno abbia infranto al legge (legge che può essere opinabile ma che esiste).

          L’intervista fa riferimento a vuoti legislativi. Prendiamola legge 40, quando è stata approvata (giusta o sbagliata che fosse) non è che prima non si ricorresse alla FIVET, c’era già, ma c’era un vuoto legislativo per cui non c’erano regole. Anche in quel caso prima è sorta l’esigenza (50 anni fa la FIVET non esisteva e quindi non c’era bisogno di regolamentare qualcosa che non esisteva) e poi si è fatta la legge.

          Nel caso dei gemelli, il giudice ha stabilito che potevano essere registrati all’anagrafe come figli della madre che li ha partoriti e del marito, e lo ha fatto perchè l’unica cosa certa è che la donna avesse partorito i gemelli mentre per il resto c’è un vuoto legislativo

          Oggi esistono in italia migliaia di bambini (le stime dicono tra i 5.000 ed i 10.000) con genitori omosessuali, e non una legge che regoli questa situazione, sulla quale i giudici sono chiamati a pronunciarsi

          • Su Connottu scrive:

            Nino non ci siamo.
            L’esempio che ti ho fatto (chiaramente paradossale) è calzante con il tuo perché riguarda un vuoto di giustizia che grida vendetta per la letargica lentezza dei giudici. E di esempi ce ne sarebbero di migliori, a centinaia.
            Nel caso dei gemelli scambiati sbagli perché la legge italiana stabilisce che la maternità appartiene alla partoriente, il giudice non si è inventato e non c’entra nulla.
            E anche i figli dei genitori omosessuali (un ossimoro) non sono in un vuoto legislativo, sono solo sfortunati come i figli delle coppie irregolari e separate. Anche loro hanno un padre e una madre, per quanto uno dei due non voglia occuparsene. La legge li tutela in egual misura.
            Che un giudice si senta indebitamente chiamato a un’invasione di campo di questo tipo (inventandosi norme che non esistono), per di più completamente coperto, in caso di porcata, dalla sua impunità autoreferenziale, per quanto mi riguarda è una tale sovversione dello stato di diritto che qualsiasi tentativo di autodifesa, a prescindere dal merito, diventerebbe legittima.

            • Nino scrive:

              @Su Connottu: tu confondi il ritardo della giustizia (ampiamente criticabile ovviamente) con il vuoto legislativo. Non sono la stessa cosa (ovviamente avevo capito il tuo paradosso).

              Nel caso dei gemelli è vero che la legge stabilisce che i figli sono di chi li partorisce, ma in teoria il marito (che li ha riconosciuti) ha commesso un reato perchè ha riconosciuto come figli suoi dei bambini che figli suoi (geneticamente, secondo la legge) non sono. In teoria, se non sbaglio, secondo la legge attuale, il marito della coppia “involontaria” donatrice potrebbe fare ricorso e pretendere di essere riconosciuto come padre dei due bambini ed il test del DNA gli darebbe ragione … insomma c’è un vuoto legislativo su cui il giudice ha, come si dice “messo una pezza” perchè un caso del genere dalla legge non è previsto (e come già detto non esiste una soluzione “ottima” e probabilmente quella scelta dal giudice è la “meno peggiore”)

              Nel caso della coppia omosessuale il caso è ancora diverso, perchè per la legge la coppia omosessuale non esiste, e secondo me il giudice ha effettivamente interpretato la legge in modo abbastanza estensivo (io non credo che la interpretazione sia in linea con la volontà del legislatore, che semplicemente questo caso non lo aveva proprio neanche immaginato). Il giudice ha ritenuto, nelle pieghe della legge, di trovare la leva per dare alla bambina un diritto che, a me che di legge non ne capisco niente, sembra giusto, perchè per quella bambina la compagna della madre è a tutti gli effetti un genitore. Ma sarebbe bello se su tutta questa storia si facesse una legge chiara e non ambigua

  6. beppino scrive:

    ***compreso il cosiddetto diritto di non nascere se non sani***

    Che profondità (professionale) di pensiero… é non é neanche il “concetto” migliore. Del resto che altro ci si può aspettare da un rappresentante di una Corporazione che, obbligata istituzionalmente ad essere autoreferenziale, non può che farsela e mangiarsela. Ovviamente strafregrandosene, SENZA rischio di cadere in dolo o in colpa, di come effettivamente la pensi la VERA fonte del diritto, il popolo. Ha ragione Su Connottu: ***NOI siamo noi, e voi non siete un c…***

  7. Valentina scrive:

    Ottimo articolo, condivido in pieno. D’altronde, chi parla è un magistrato, una persona competente in materia.

    • Su Connottu scrive:

      Attenta a non scivolare sulla saliva

    • Orazio Pecci scrive:

      Ne riparliamo la mattina in cui verranno ad arrestarla per metterla in carcerazione preventiva sulla base di un ritaglio di intercettazione telefonica, o la sera in cui la persona competente in materia invaderà qualche campo per lei “sensibile”-

  8. Pasquale Marinaccio scrive:

    Dunque, amici della redazione? Sono trascorse più di tre ore e mezza e aspetto imperterrito che rispondiate alla richiesta di chiarimenti che vi ho inviato quest’oggi alle ore 16,06. Che dite, dovrò attendere ancora molto tempo per conoscere le motivazioni sulla cancellazione del mio commento al post che avete pubblicato? Arguisco che non abbiate nulla da dire, perché non ho offeso nessuno e non ho neanche alluso all’esternazione cinematografica molto nota, qui pur simpaticamente espressa e da voi pubblicata. Grazie e cordiali saluti.
    prof. Pasquale Marinaccio

    • beppino scrive:

      Professore… riproporre l’intervento é molto difficile? Anche a me sono spariti alcuni interventi ma ho sempre risolto il problema riproponendoli. Se poi l’ansia da congiura prevale… é un altro discorso, ma partiamo dalle soluzioni più semplici.

    • Q.B. scrive:

      Amici della redazione, in imperterrita tremebonda attesa dell’apparizione del commento del professore (impietrito davanti al monitor oramai da quasi venti ore), vi imploro, liberate dal buio di un’ingiusta quarantena gli alati versi e sciogliete le catene che impediscono loro di effondersi sulla platea agognante. Professo’, non ci faccia soffrire, prenda una pausa e mandi giù un boccone che se rimane a digiuno poi le prende lo sturbo; almeno un caffé.

  9. Pasquale Marinaccio scrive:

    No, tutt’altro, ci mancherebbe! E la rassicuro Beppino, non ho alcuna ansia da congiura, perché non vedo il motivo. Aspettavo sinceramente una risposta poiché immaginavo che il commento fosse stato volutamente eliminato. Dunque, accolgo senz’altro il suo suggerimento e lo ripropongo.
    “Viene spontaneo chiedersi: il magistrato non rappresenta il potere giudiziario? Questo potere, secondo la costituzione repubblicana, è tenuto a svolgere una funzione legislativa o esecutiva? E il Capo dello Stato che fa, perché non interviene per fare rispettare un principio costituzionale fondamentale? Considerato ciò, perché non si promuove l’abrogazione dell’art.139 della Costituzione e si dà l’avvio a un nuovo Stato che rispetti sè stesso e la sovranità del popolo? “

    • Q.B. scrive:

      Ora l’intervento si fa interessante.
      Lei propone l’abrogazione dell’art.139 Cost che a memoria (potrei sbagliare) andrebbe a modificare radicalmente l’architettura della costituzione stessa; cosa che solo un fatto extra ordinem potrebbe determinare (l’ordinamento costituzione non può scientemente suicidarsi).
      Detto questo credo che lo sconfinamento dei poteri giudiziari non sia un fenomeno solo italiano; gli stati uniti vivono la stessa esperienza e credo che la medesima cosa possa affermarsi per altre realtà nazionali e in questo personalmente intravedo una questione politica che esula dalle questioni di giuridiche.
      L’impressione è che la divisione dei poteri di matrice illuministica che tanto è servita per smantellare la solidità degli ordinamenti ancien regime, sia oggi superata proprio perché ha raggiunto il proprio scopo; il prossimo passò sara ricostruire un sistema altrettanto solido, se non addirittura monolitico (assolutistico?), ma fondato non sui valori oramai destrutturati da una strategia di lungo corso (Dio, patria, re), ma su qualcosa di nuovo (o vecchio): il sistema di valori (io dico disvalori) di cui la filosofia mercantile è portatrice.

    • Q.B. scrive:

      Ho un commento (questa volta serio) in coda di moderazione. Vi chiedo pazienza.

  10. Pasquale Marinaccio scrive:

    Non si affanni QB col suo arzigogolo, l’ho preceduta, come nota dall’orario, ci doni in fretta la sua sagacia, acciocché l’inclito uditorio possa restare avvinto dalla sua loquela.

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