Chi custodisce i custodi? Ciclicamente torna questo antico adagio quando siamo di fronte a giudici che invece di concepirsi come bocca della legge se ne concepiscono creatori. È accaduto con la sentenza del Tribunale di Milano del 26 ottobre scorso che impone al Comune la trascrizione all’anagrafe di un minore nato all’estero a mezzo dell’utero in affitto come figlio di due papà.
I giudici creatori di diritto
Nonostante la legge italiana consideri la maternità surrogata un reato perseguibile, i giudici “creatori del diritto” impongono a Palazzo Marino un atto amministrativo in forza del fatto che il minore è «soggetto “incolpevole” rispetto alle scelte operate da coloro che hanno contribuito alla nascita». I giudici avallano dunque l’azione di quanti deliberatamente aggirano un esplicito divieto vigente nel nostro ordinamento. E questo già basterebbe per sollevare l’enorme problema rappresentato da un tema epocale come quello della giudiziarizzazione.
Quest’ultima erode il potere delle istituzioni democraticamente legittimate a favore di gruppi economicamente organizzati e per questo in grado di agire sulla trasformazione dell’ordinamento attraverso il ricorso alle corti – che a differenza di chi è eletto non rispondono al corpo elettorale. Ma c’è dell’altro. I giudici in questo caso dicono qualcosa di più: sostengono che la scelta del legislatore, confermata dal referendum popolare del 2005 e a suo tempo dal vaglio di costituzionalità della Legge 40, contrasti con l’interesse del minore. Dove? È presto detto. Nel fatto che i nati da fecondazione artificiale eterologa, non potendo essere riconosciuti dalla madre biologica o comunque dal donatore di uno dei due gameti che hanno contribuito all’atto generativo, sarebbero “condannati” a rimanere senza un genitore. E di conseguenza vivono una discriminazione rispetto a tutti gli altri nati.
L’anagrafe come protettorato dei giudici
Tutto questo nonostante che il riconoscimento di un genitore garantisca il diritto di cittadinanza al minore, con il conseguente godimento dei diritti e tutele giuridiche che ciò comporta. Tutto questo nonostante la giurisprudenza europea in merito (cfr. CEDU, 18 maggio 2021) contraddica anche quella più recente italiana (come le sentenze nn. 32 e 33 del 2021 della Corte Costituzionale), sostenendo che il rifiuto di trascrizione derivante dal divieto di maternità surrogata non è lesivo del diritto alla vita familiare del minore. Ma tant’è. L’anagrafe, gestita dal Comune per conto dello Stato, finisce per diventare così una sorta di protettorato di giudici e corti che, di volta in volta, stabiliscono procedure e affidano giudizi in supplenza del legislatore.
Si torna alla domanda da cui si è partiti: se gli eletti nelle assemblee rappresentative locali e legislative nazionali rispondono delle loro scelte al corpo elettorale, a chi rispondono i giudici? Chi custodisce i custodi? L’unica consolazione per chi crede ancora nella separazione dei poteri e nel primato della politica sarebbe vedere un sindaco e una giunta comunale che si rifiutano di dare seguito a quanto imposto dal Tribunale di Milano, poiché questo fa leva su sentenze della Corte Costituzionale relative a casi specifici e che pertanto non hanno portata generale. Lo dovrebbe fare proprio in nome della normativa vigente. Purtroppo però a Milano non avremo mai questa consolazione. Si è appena reinsediato, infatti, un primo cittadino che non vede l’ora che un tribunale lo sollevi dalle responsabilità e gli imponga per via giudiziaria scelte che gli possono regalare nuovi like e photo opportunity per riviste patinate.
