La maternità surrogata all’esame delle Sezioni unite

La posta in gioco sul caso della richiesta di adozione di un bambino e le conclusioni del Procuratore generale

Tratto dal Centro Studi Livatino – Il 12 gennaio le Sezioni Unite Civili della Cassazione hanno celebrato l’udienza riguardante il riconoscimento dell’adozione legittimante, pronunciata all’estero, in favore di una coppia dello stesso sesso: la vicenda è stata portata all’attenzione del massimo consesso giurisdizionale di legittimità dall’ordinanza della Prima sezione civile della Cassazione, n. 29071 depositata l’11 novembre 2019. Il Sostituto Procuratore Generale dr.ssa Luisa De Renzis ha depositato le proprie conclusioni scritte, inserite in una memoria approfondita e articolata, che pubblichiamo a seguire (la trovate sul sito del Centro Studi Livatino, ndr), finalizzate ad evitare il recepimento di adozioni straniere su base esclusivamente consensualistica. Il Procuratore chiede così tutela dei diritti del minore e della donna, al fine di impedire che adozioni straniere, prive del doveroso previo accertamento sulla adottabilità del minore, divengano lo strumento per far penetrare all’interno del nostro ordinamento la pratica della maternità surrogata, vietata e sanzionata penalmente.

1. – La vicenda processuale. La vicenda processuale trae origine dalla richiesta proposta alla Corte di Appello di Milano da Tizio, in proprio e nella qualità di genitore adottivo del minore Caio, di riconoscere in Italia il provvedimento “Order of Adoption”, pronunciato il 25 settembre 2009 dalla Surrogate’s Court dello Stato di New York, contea di New York. L’istanza era pure di ordinare all’Ufficiale dello Stato Civile del comune di X di trascrivere quel provvedimento, unitamente all’atto di nascita dell’“adottato”, contenente le sue nuove generalità, e le generalità dei genitori “adottivi” in luogo di quelli naturali. L’“Order of Adoption” aveva dichiarato l’adozione del minore Caio, nato a New York, da parte di Tizio e Sempronio, quest’ultimo cittadino statunitense.

La Corte di Appello di Milano, con ordinanza del 9 giugno 2017, ha accolto il ricorso e ha ordinato all’Ufficiale dello Stato Civile del Comune di X la trascrizione del provvedimento e dell’atto di nascita dell’adottato. Nel giudizio dinanzi alla Corte di Appello veniva esclusa la legittimazione passiva del Sindaco del Comune di X, il quale, nella propria veste di Ufficiale di Governo, proponeva ricorso per Cassazione; Caio e Sempronio si costituivano, mentre la Procura generale della Suprema Corte chiedeva il rigetto del ricorso. Con l’ordinanza n. 29071 del 2019, disattese le conclusioni formulate dall’Ufficio di Procura Generale, il giudizio è stato rimesso all’esame delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. 

L’ordinanza di remissione ravvisa la necessità di un’analisi di compatibilità con i principi di ordine pubblico del provvedimento straniero di adozione legittimante pronunciato a favore di una coppia dello stesso sesso; e di valutare se il disfavore del legislatore italiano rispetto all’adozione c.d. legittimante a favore delle coppie dello stesso sesso, costituisca espressione di principi fondamentali e irrinunciabili dell’ordinamento nazionale, così da precludere il riconoscimento in Italia, tenuto conto dell’art. 24 della Convenzione dell’Aja del 1993, a norma del quale “il riconoscimento dell’adozione può essere rifiutato dagli Stati membri solo se esso sia manifestamente contrario all’ordine pubblico, tenuto conto dell’interesse superiore del minore”.

2.- La compatibilità del provvedimento giurisdizionale straniero e la nozione di ordine pubblico. La quesitone in esame riguarda esclusivamente l’ammissibilità della trascrizione del provvedimento di adozione legittimante (o piena) nel caso di assenza di un qualunque legame biologico di entrambi i genitori di sesso maschile con il minore, e quindi – al di là del caso specifico – è funzionale ad aggirare il divieto di maternità surrogata: il bambino viene “ottenuto” all’estero, in uno Stato la cui legislazione non contiene un divieto analogo, e poi si chiede la trascrizione in Italia nei termini sintetizzati. Non si rientra pertanto nelle ipotesi di adozione in casi particolari del figlio del genitore biologico da parte del genitore sociale, o da parte della coppia dello stesso sesso del figlio generato mediante tecniche di procreazione medicalmente assistita da uno dei componenti della stessa coppia. 

Il tema è pertanto stabilire se il limite di ordine pubblico osti al riconoscimento dell’“order of adoption” riguardante l’adozione “piena” in favore di coppie dello stesso sesso, anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale del 4 novembre 2020, n. 230 e dell’ordinanza di rimessione 29071/19 che invita a riflettere sulla “valutazione se il disfavore del legislatore italiano per l’adozione legittimante a favore delle coppie dello stesso sessooltre a rappresentare legittimo esercizio della potestà discrezionale del nostro Stato di regolare i rapporti giuridici di una determinata materia, costituisca, altresì, l’espressione di principi e valori fondamentali ed irrinunciabili riguardanti il nostro ordinamento – e come collocare nella gerarchia dei valori l’interesse del minore sulla conservazione del proprio status filiationis” .

Oggetto della riflessione è quindi la nozione di ordine pubblico. Vale la pena richiamare alcuni concetti espressi in modo convincente dalla recente giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite[1] che bene ha chiarito e descritto l’ordine pubblico internazionale e che ha, con la sentenza 8 maggio 2019 n. 12193, ulteriormente approfondito il concetto di ordine pubblico come una realtà composita, che ricomprende i principi Costituzionali, e quelli previsti dalla legge e dalle norme codicistiche.

Il principio che si ricava dalle decisioni appena citate è che la nozione di ordine pubblico, per quanto adeguata al momento storico attuale e alla realtà sovranazionale, non comporta riduzione o arretramento del controllo da parte dell’ordinamento statuale ai fini di recepire decisioni straniere che costituiscano l’essenza di sistemi giuridici incompatibili con il nostro ordinamento. La tutela dei principi costituzionali (art. 29 e 30 Cost) e delle leggi (combinato disposto dell’art. 6 legge 184/1983 e dell’art. 1 co. 20 legge n. 76 del 2016) costituisce un limite obiettivo di ordine pubblico, che non può essere superato nell’applicazione del provvedimento straniero di adozione “piena” in favore delle coppie dello stesso sesso.

Per la decisione sull’adozione legittimante in favore delle coppie dello stesso sesso, devono essere vagliati i presupposti generali dell’adozione “piena” nell’ordinamento italiano (art. 6 e 7 legge 184/1983), per poi raffrontare la normativa sulle adozioni come regolamentata dal diritto positivo, i principi costituzionali, la compatibilità con l’ordine pubblico, tenuto conto dell’interesse del minore. Non appare invece applicabile l’art. 24 della Convenzione dell’Aja del 1993, la cui sfera di incidenza riguarda le adozioni internazionali con l’intento del rispetto dell’interesse superiore del minore e dei suoi diritti fondamentali, evitando così la sottrazione, la vendita e la tratta dei minori.

3.- Lo stato di adottabilità e la verifica dello stato di abbandono del minore. La valutazione di compatibilità con l’ordine pubblico va infine effettuata con riferimento agli ulteriori presupposti di adottabilità riguardanti la verifica dello stato di abbandono. Nel caso in esame, si prescinde da una situazione di abbandono perché l’adozione (order of adoption) si radica sul mero consenso prestato dai genitori biologici sulla base di un presumibile accordo tra i genitori biologici ed i genitori adottivi, come avviene di regola nella “contrattualistica” che accompagna la maternità surrogata. Si tratta di un ostacolo giuridico tutt’altro che formale, dal momento che  l’accertamento dello stato di abbandono e la conseguente dichiarazione di adottabilità sono presupposti necessari del procedimento di adozione nazionale e operano nell’interesse del minore, costituendo l’immancabile premessa dell’adozione così come configurata nell’ordinamento giuridico italiano dagli art. 8 e 15 della legge 184/1983[2].

Da tempo la Corte di Cassazione ha ricorda che lo stato di abbandono è una reale e non presuntiva situazione da accertare, sia pure da raccordare con l’interesse del minore in proiezione futura (cfr. Cass. 5 maggio 1989 n. 2101), sino ad affermare inalterato il principio di diritto che l’adozione piena consiste in una limitazione a casi estremi: ciò l’esigenza di un accertamento rigoroso dello stato di abbandono (cfr. Cass. 13 febbraio 2020 n. 3643), che prevede forme rigide nell’ambito delle procedure di adozione. Ciò, si ribadisce, al fine di evitare che l’istituto dell’adozione venga utilizzato per scopi addirittura non leciti.

In questo contesto, non pare certamente possibile recepire un modello adottivo nel quale si prescinda del tutto dal previo accertamento dello stato di abbandono, quale condizione di garanzia per il minore, e si proceda sulla base di un criterio puramente consensualistico – privatistico che si desume dal mero consenso espresso da parte dei genitori biologici.

4. – Conclusioni.

Tale soluzione tutela non solo il minore, ma anche la donna, laddove un’adozione basata esclusivamente su accordi privati di natura consensuale rischia di divenire lo strumento indiretto per far penetrare all’interno del nostro ordinamento la pratica della maternità surrogata espressamente vietata, perché il corpo della donna ed il bambino partorito per altri divengono di fatto considerati oggetto di prestazioni nell’ambito di contratti spesso anche privi del requisito della gratuità.

Daniela Bianchini, Margherita Prandi, Eva Sala


[1]Corte di Cassazione a Sezioni Unite, che ha descritto l’ordine pubblico internazionale come “complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma fondati su esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e desumibili, innanzitutto, dai sistemi di tutela approntati a livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria” ed ancora “ciò che va registrato è senz’altro che la  nozione di ordine pubblico, che costituisce un limite all’applicazione della legge straniera, ha subito una profonda evoluzione. Da complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un determinato periodo storico, e nei principi inderogabili immanenti nei più importanti istituti giuridici (così cass. 1680/84) è divenuto il distillato del sistema di tutele approntate a livello sovraordinato rispetto a quello della legislazione primaria, sicché occorre far riferimento alla costituzione e, dopo il trattato di Lisbona, alle garanzie approntate ai diritti fondamentali dalla Carta di Nizza, elevata a livello dei trattati fondativi dell’Unione Europea dall’art.6 del TUE (Cass. 1302/13). La dottrina ha spiegato che l’effetto principale recato dal recepimento e dall’interiorizzazione del diritto sovranazionale non è la riduzione del controllo avverso l’ingresso di norme o di sentenze straniere che possono minare la coerenza interna dell’ordinamento giuridico[…] a questa storica funzione dell’ordine pubblico si è affiancata, con l’emergere e il consolidarsi dell’Unione Europea, una funzione di esso promozionale dei valori tutelati, che mira ad armonizzare il rispetto di questi valori, essenziali per la vita e la crescita dell’Unione. E’ stato pertanto convincentemente detto che il rapporto tra l’ordine pubblico dell’Unione e quello di fonte nazionale non è di sostituzione ma di autonomia e coesistenza. Le Sezioni Unite ne traggono riprova dall’art. 67 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), il quale afferma che l’Unione realizza uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali nonché dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri. Pertanto a fungere da parametro decisivo non basta il confronto tra le reazioni delle corti dei singoli Stati novità provenienti da uno Stato terzo, o da un altro stato dell’Unione…La sentenza straniere che sia applicativa di un istituto non regolato dall’ordinamento nazionale, quand’anche non ostacolata dalla disciplina europea, deve misurarsi con il portato della Costituzione e di quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell’apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l’ordinamento costituzionale. Se con riguardo all’ordine pubblico processuale, ferma la salvaguardia dell’effettività dei diritti fondamentali di difesa, il setaccio si è fatto più largo per rendere più agevole la circolazione dei prodotti giuridici internazionali, con riguardo all’ordine pubblico sostanziale non può dirsi altrettanto. Gli esiti armonizzati, mediati dalle Carte sovranazionali, potranno agevolare sovente effetti innovativi, ma Costituzione e tradizioni giuridiche con le loro diversità costituiscono un limite ancora vivo: privato di venature egoistiche, che davano loro fiato corto, ma reso più complesso dall’intreccio con il contesto internazionale in cui lo Stato si colloca. Non vi potrà perciò essere arretramento del controllo sui principi essenziali della “lex fori” in materie, come per esempio quella del lavoro (e, significativamente Cass. 10070/13) che sono presidiate da un insieme di norme di sistema che attuano il fondamento della Repubblica. Nel contempo non ci si potrà attestare ogni volta dietro la ricerca di una piena corrispondenza tra istituti stranieri e istituti italiani” (così cass. Sezioni Unite, sentenza 5 luglio 2017, n. 16601).

Tali concetti sono stati ripresi e, per alcuni versi, ampliati nella recente decisione a Sezioni Unite (cass. Sezioni Unite, sentenza 8 maggio 2019, n. 12193 che si è occupata di un caso in parte analogo a quello in esame[1]) che, ancora una volta, ha sviluppato in modo coerente il concetto di ordine pubblico come una realtà composita, nella quale non possono essere ignorati i principi desunti dalla costituzione, dalle leggi ordinarie e dalle norme codicistiche che regolano gli istituti in Italia (cfr. testualmente “in tema di riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero, la compatibilità con l’ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 e ss. della legge n. 218 del 1995, dev’essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria.” [par.12.3 della sentenza].

[2]ART. 8. Sono dichiarati anche d’ufficio in stato di adottabilita’ dal tribunale per  i  minorenni  del  distretto  nel quale si trovano, i minori  in situazione di abbandono perche’ privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purche’ la mancanza di assistenza non sia dovuta a forza maggiore di carattere transitorio.

La situazione di abbandono sussiste, sempre che ricorrano le condizioni di cui al comma precedente, anche quando i minori siano ricoverati  presso istituti di assistenza o si trovino in affidamento familiare.

Non sussiste causa di forza maggiore quando i soggetti di cui al primo comma rifiutano le misure di sostegno offerte dai servizi locali e tale rifiuto viene ritenuto ingiustificato dal giudice.

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