No, escludere le coppie gay dalla fecondazione assistita «non è discriminazione»

Corte costituzionale chiamata in causa da una donna omosessuale che reclama diritti di madre sulle figlie avute con l’eterologa dall’ex compagna. Intervento del Centro studi Livatino

Fecondazione assistita

1. Con ordinanza del 9 dicembre 2019 il Tribunale di Padova ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli art. 8 e 9 della legge n. 40/2004, sulla procreazione mediamente assistita, e dell’art. 250 del codice civile, ritenendo tali disposizioni in contrasto con gli art. 2, 3 co. 1 e 2 e 30 Cost., con gli art. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 29 novembre 1989, ratificata dall’Italia con legge 27 maggio 1991 n. 176, e infine con l’art. 8 della Convenzione EDU: secondo il Collegio patavino la presunta incostituzionalità andrebbe ravvisata poiché le norme impugnate – questo il caso concreto sottoposto al giudizio – non consentono al nato nell’ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa praticata da una coppia di donne l’attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche della donna che insieme alla madre biologica abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa. E sempre che non vi siano le condizioni per procedere all’adozione nei casi particolari ai sensi dell’art. 44 co. 1 lett. d) della legge n. 184/1983, e sia accertato l’interesse del minore, secondo l’interpretazione prevalsa negli ultimi anni.

Il punto di partenza sono, per l’appunto, due bambine nate in Italia a seguito della Pma eterologa con seme di donatore anonimo compiuta in Spagna da due donne italiane: di queste una ha fornito gli ovociti, è rimasta incinta, ha portato a termine la gravidanza e ha riconosciuto le bambine al rientro in Italia. L’altra, geneticamente e biologicamente estranea alle nate, ha prestato il consenso all’eterologa in Spagna e ha convissuto con la madre delle bambine per qualche anno: quando la convivenza è entrata in crisi, la madre ha deciso di far cessare ogni rapporto tra le minori e la propria ex compagna, e ha manifestato il diniego sia all’eventuale adozione in casi particolari sia al riconoscimento delle bambine da parte dell’altra donna. Quest’ultima si è pertanto rivolta al Tribunale di Padova per far riconoscere in Italia e secondo il diritto italiano le bambine come figlie proprie, sulla base del consenso prestato alla fecondazione eterologa legittimamente compiuta in Spagna: la richiesta formulata col ricorso è di essere autorizzata a dichiarare all’ufficiale di stato civile di essere genitore o di dichiarare direttamente con sentenza di essere genitore.

2. Il Centro studi Rosario Livatino ha inoltrato alla Consulta un atto di intervento quale amicus curiae, in base alla facoltà introdotta di recente dall’art. 4-ter delle “Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale”, e ha chiesto la declaratoria di manifesta infondatezza della questione sollevata. L’intervento è stato redatto dal prof. avv. Mauro Paladini.

La nostra tesi di fondo prende le mosse dall’uso strumentale che il Collegio patavino ha operato della sentenza della Corte cost. n. 347/1998, che aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 235 cod. civ., e al tempo stesso aveva rilevato «una situazione di carenza dell’attuale ordinamento, con implicazioni costituzionali». Aveva altresì sottolineato le «garanzie per il nuovo nato (…), non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua formazione, in particolare dagli artt. 30 e 31 della Costituzione, ma ancor prima – in base all’art. 2 Cost. – ai suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilità (…)».

Tale pronuncia risale infatti a quando la Pma non era disciplinata dalla legge, e quindi non si può pretendere di applicare la stessa motivazione per una Pma da coppia omosessuale, che la legge n. 40/2004 espressamente vieta, poiché consente l’accesso alla stessa soltanto a coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugati o conviventi, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi (art. 5). Oggi quindi la questione della legittimità della Pma di coppie omosessuali non è legislativamente ignorata, e non lo è neanche costituzionalmente, perché di recente Corte cost. con la sentenza 23 ottobre 2019 n. 221 ha respinto la questione di legittimità di tale limite di accesso alla tecnica.

3. L’atto di intervento del prof. Paladini richiama alcuni passaggi di questa importante pronuncia, che il Tribunale di Padova mostra di non aver appieno considerato. Concentrando la propria attenzione proprio sulla coppia omosessuale femminile, la Corte costituzionale osserva che sotto il profilo dell’art. 3 Cost. la legge n. 40/2004 non si espone ad alcuna censura di ingiustificata disparità di trattamento tra coppie in ragione del genere o dell’orientamento sessuale, perché «l’infertilità “fisiologica” della coppia omosessuale (femminile) non è affatto omologabile all’infertilità (di tipo assoluto e irreversibile) della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive: così come non lo è l’infertilità “fisiologica” della donna sola e della coppia eterosessuale in età avanzata. Si tratta di fenomeni chiaramente e ontologicamente distinti. L’esclusione dalla Pma delle coppie formate da due donne non è, dunque, fonte di alcuna distonia e neppure di una discriminazione basata sull’orientamento sessuale».

Sul n. 2/2020 di L-Jus sarà pubblicato per intero l’atto di intervento.

Fonte: Centro studi Livatino

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